"En Enemigo En El Derecho Penal- Dr Eugenio Raúl Zaffaroni

A Germán Bidart Campos
in memorian

Este ensayo aborda la dialéctica entre el estado de derecho y el de policía, traducida en el campo penal en la más amplia o restringida admisión del trato punitivo a seres humanos privados de la condición de personas. Este trato diferenciado provoca una contradicción entre la doctrina penal (y alguna filosofía política de ilustre prosapia), por una parte, y la teoría política del estado constitucional de derecho por la otra, debido a que la última no lo admite ni siquiera en una situación bélica clara, pues implicaría abandonar el principio del estado de derecho y pasar al de policía, que se deslizaría muy rápido hacia el estado absoluto.
La actual situación del planeta devela sin piedad esta contradicción, provocando un grave desconcierto en la doctrina, pues de un golpe desnuda el fenómeno de todos los ropajes con que se lo ocultó hasta el presente y pone de manifiesto como nunca antes que la secular tradición legitimante del ejercicio estructuralmente discriminatorio del poder punitivo operó como fisura absolutista en el estado constitucional de derecho, introduciendo en su marco un elemento disolvente que, en algún trágico momento del pasado se daría en llamar entre nosotros doctrina de la seguridad nacional, de triste memoria.
Es menester advertir que en el siguiente desarrollo en ocasiones se sintetizan o amplían -y también se redunda- en conceptos y textos publicados en trabajos parciales, a medida que se avanzaba en la investigación. Del mismo modo, nuestro desarrollo se asienta sobre una concepción conflictivista de la sociedad y en la dialéctica del estado de derecho y el de policía dentro de todo estado de derecho real o histórico, en los términos que propusimos en 1989 y desarrollamos posteriormente con Alejandro Slokar, Alejandro Alagia y Nilo Batista.
Nuestro agradecimiento más sincero a los colegas Alejandro Slokar, Alejandro Alagia, Renato Vannelli, Gustavo Ferreyra, Graciela Otano, Guido Risso, Martín Magram, Jacobo Grossman, Mariana Caraballo, Gabriela Gusis, Pablo Vega y Alfredo Fernández. Todos ellos tuvieron la paciencia de leer el manuscrito y formularnos observaciones.
Dedicamos este modesto ensayo a la querida memoria de un Maestro con el que hubiese sido imprescindible discutirlo, dado que osamos irrumpir en su campo con la proverbial torpeza del penalista y, por momentos, tenemos la sensación de movernos como un elefante marino en la arena. Si hubiésemos tenido esa fortuna, seguramente estas páginas serían mucho más claras y menos imperfectas.
E. Raúl Zaffaroni
Departamento de Derecho Penal y Criminología
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires
Abril de 2006
-I. Introducción o prolegómenos indispensables
-1. Hipótesis general o básica
.La hipótesis que tratamos de demostrar en estas páginas se sintetiza de la siguiente forma:
(a) El poder punitivo siempre discriminó a seres humanos y les deparó un trato punitivo que no correspondía a la condición de personas, dado que sólo los consideraba como entes peligrosos o dañinos. Se trata de seres humanos a los que se sañala como enemigos de la sociedad y, por ende, se les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal, esto es, de las garantías que hoy establece -universal y regionalmente- el derecho internacional de los Derechos Humanos.
(b) Lo anterior no es únicamente una verificación de datos de hecho revelados por la historia y la sociología, sino también de datos de derecho, puesto que tanto las leyes como la doctrina jurídica legitiman este tratamiento diferenciado. También los saberes pretendidamente empíricos sobre la conducta humana (convergentes en la criminología tradicional o etiológica) pretendieron darle justificación científica.
(c) En la teoría política el tratamiento diferenciado de seres humanos privados del carácter de personas (enemigos de la sociedad) es propio del estado absoluto, que por su esencia no admite grados, y, por ende, resulta incompatible con la teoría política del estado de derecho. Con esto se introduce una contradicción permanente entre la doctrina jurídico penal que admite y legitima el concepto de enemigo y los principios constitucionales e internacionales del estado de derecho, o sea, con la teoría política de este último.
(d) Dado que en la realidad el poder punitivo opera tratando a algunos seres humanos como si no fuesen personas y que la legislación lo autoriza, la doctrina consecuente con el principio del estado de derecho debe tratar de limitar y reducir o, al menos, acotar el fenómeno, para que no desaparezca el estado de derecho.
Conforme a esta estrategia se ofrecen dos tácticas de acotamiento: (a) una estática, que propone aceptar lo consumado y legitimarlo sólo para ciertos hechos, que a nuestro juicio carece de capacidad para obtener el objetivo estratégico propuesto, y otra (b) dinámica, que es la que consideramos adecuada para alcanzar ese objetivo.
La hipótesis de base que tratamos de probar parte de la naturaleza política de la cuestión planteada y aspira a verificar que en el plano de la teoría política resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario (penal o de cualquier otra rama) de un estado constitucional de derecho, que sólo puede admitirlo en las previsiones de su derecho de guerra y con las limitaciones que a éste le impone el derecho internacional de los derechos humanos en su rama de derecho humanitario (legislación de Ginebra), habida cuenta que ni siquiera éste priva al enemigo bélico de la condición de persona.
Nuestra tesis es que el enemigo de la sociedad o extraño, es decir, el ser humano considerado como ente peligroso o dañino y no como persona con autonomía ética, desde la teoría política, sólo es compatible con un modelo de estado absoluto total y, por ende, que las concesiones del penalismo han sido, en definitiva, rémoras absolutistas que la doctrina penal ha puesto como piedras en el sendero de la realización de los estados constitucionales de derecho.
Las racionalizaciones de la doctrina penal para ocultar la admisión de la categoría de enemigo en el derecho penal, leídas desde la teoría política, son concesiones del estado liberal al estado absoluto, que debilitan el modelo orientador del estado de derecho, que es la brújula indispensable para marcar la dirección del esfuerzo del poder jurídico en su tarea de permanente superación de los defectos de los estados de derecho reales o históricos. Si entregamos los instrumentos de navegación del poder jurídico de contención de las pulsiones autoritarias -normales en todo estado de derecho real-, el poder jurídico queda privado de cualquier posibilidad de eficacia no sólo táctica sino incluso estratégica.
Justo es señalar que han contribuido a mantener estas rémoras algunos teóricos de la política, de primerísima línea por cierto -nada menos que Hobbes y Kant-, que se han esforzado por compatibilizarlas con limitaciones liberales, con lo que contribuyeron en buena medida a desorientar también al penalismo, por lo cual el error no es sólo de éste, aunque en su campo sea donde ha tenido las peores consecuencias prácticas.
-2. Las últimas tendencias mundiales del poder punitivo que son insoslayables para la doctrinaRead more: http://www.perspectivainternacional.net/index.php/the-news/69-informe/1063--qel-enemigo-en-el-derecho-penalq-escrito-por-el-dr-eugenio-raul-zaffaroni#ixzz1cpxj504v